前述迈耶的法规界定是其代表。
[20] (四)各国毒树之果原则的特点和发展趋势 毒树之果原则是一项重要的证据规则,受到各国的重视。[31] 参见高田昭正:先行手続の違法と証拠排除――「毒樹の果実」論と「違法の承継」論,《立命館法学》 2012 年第 5 ?9?9 6 号,第426—428页。

但是,对于侦查机关以非法证据为线索而后又以合法手段取得的其他证据,要不要继续排除?相关的立法和司法解释都没有进行规定。如果警察的侦查行为侵犯了被追诉人的宪法权利,而且又不属于法律或判例规定的例外情形,那么其违法侦查行为所直接或间接取得的证据(派生证据)就要被排除,在这个问题上,法院没有太多的裁量权。该见解直到1978年才得以修正,在判决中,最高法院指出,在扣押证据物等程序上有重大违法,从阻止将来的违法侦查的角度看是不当的,那么应该否定该证据的证据能力。2012年,刑事诉讼法修订,新刑诉法吸收了《非法证据排除规定》的主要内容,将其上升为法律规定。对于以非法言词证据和非法实物证据为线索取得的派生证据,授权法官在个案中自由裁量,以决定是否适用毒树之果原则。
(三)排除毒树之果的决定因素 排除毒树之果的决定因素,指的是法官在决定适用毒树之果原则、排除以非法证据为线索取得的派生证据时所应当考虑的方面或情况。除了联邦最高法院确立的三项例外外,原则上符合毒树之果情形的,应自动适用毒树之果原则,排除相关证据。9 征求意见采用市村町召开公听会的方式,便于该地区的土地所有权人等居民反映意见,并以此制作地区规划的方案。
回国之后,三轮田认为共同重建商店街已经难以重振往日的繁荣,应该采取的是美国式的商业再开发模式,为此,他特意提出了"社区营造"的概念,将原来属于专家知识领域的"城市规划"拉向了市民能够切身感受的范围之内。此后该书出版大陆版,见西村幸夫著、王惠君译:《再造魅力故乡--日本传统街区重生故事》清华大学出版社2007年第12-13页(译者序)。2."社区营造"三法 1998年,日本国会颁布三部法律,一是颁布《中心城区活性化法》以替代不符合WTO规范的《大型零售店法》。随着社会与国家之间的互动,"社区营造"的观念正逐渐渗入国家制度体系,构建起居民有效参与城市规划编制、地方日渐增强主体地位的具体法律制度。
③针对当地的课题,行政机关与地方市民或居民建立协作关系。为了在制度上消除这种后果,日本最高法院的相关判例6以及1994年的《行政程序法》(室井力,芝池义一,浜川清,2009:217-251)对行政指导设定了当事人自愿服从的规定。

这里,从指导纲要所涉及的关系来看,"社区营造"原本应该体现的市民或居民的主体性,在其中并没有得到实现。③确认"社区营造"组织具有"社区营造"规划提案权的程序。关键词: 社区营造 城市规划 公众参与 地方自治 在日本,"まちづくり"是一个在日常生活乃至学术领域使用频率极高的词汇,中文将此翻译为"社区营造"。但恰恰是在这座受到城市规划制度限制最大历史最久的城市,反而最早出现"社区营造"的呼声。
总之"法令"所指的是国家层面上的法制度,相当于我国的法律和行政法规以及部门规章,但我国没有与此对应的合称名称。其所依靠的,不是法律的强制力,而是利用了开发商以及相关的项目建设者的心态。(二)"社区营造"概念的结构特征 上述部分提到,"社区营造"概念是针对当时 "城市规划"体制所提出的,即在针对国家主导、官僚主导的官本位城市规划而兴起的居民或市民的对抗运动之中产生的概念,因此,"社区营造"概念自始就具有作为"城市规划"对抗概念的属性。②城市规划中的大部分内容属于由都道府县知事决定的事项,而这些事项又属于机关委任事务,即此时知事作为国家的代理机构(而不是作为地方公共团体的首长)从事城市规划事务,地方议会不能介入其中。
其二,更进一步而言,还需要在此基础上设置就此土地利用设想达成共识的过程性制度。与过去《城市规划法》不同的是,"地区规划"所涉及到的地域范围,是与市民或居民生活领域更为贴近的小规模街区单位。

⑥市民协作和共担责任的理念:社区并非只有一个人的力量,而是通过市民或居民的共同作业共担责任的方式予以建设的场合。在此之前,社会反对运动的起因往往在于不满业已发布的具体建筑规划或开发规划,即这些城市规划发布生效在先,在编制程序中,当地市民或居民基本无法依靠法定制度获得事前的参与机会。
"社区营造"便意味着市民或居民在共同的场合从事共同的营造活动。见広渡清吾:《総論--都市法の論理と歴史的発展》,载原田純孝他編:《現代の都市法》,東京大学出版会1993年第52页。参与三轮田"社区营造"运动的规划师,改变了过去从纵向的角度自上而下地观察城市和制定规划的方法,变为积极参与实地调查,由下至上关注居民意向。"营造"这一对置性概念的出现,与城市规划的主体究竟应该是谁这个本质性问题紧密相关。由于如直译应该是"法律行政法规规章之外的手段",过于啰嗦,所以这里保留了"法令"概念。这种社会变动一下子激化了形成于战前的中央集权型城市规划制度与地方自治 乃至战后民主之间的矛盾,"社区营造"概念的适用对象也因此由农村变为城市,并且较为集中于城市规划制度有关的领域。
从上述关于"地区规划"的内容中可知,征集意见的法定程序是由"地区规划程序条例"所设置,这是《城市规划法》对市村町设置的义务。在国家层面的法律体系中,《城市规划法》除了规定有城市规划的一般编制程序之外,该法律第十五条第二款还规定在方案的制作阶段,依据作为地方性法规的"地区规划程序条例"规定,市村町制作规划方案之前,必须先征求与此方案相关区域之内土地所有权人等一定的利害相关人意见。
作者简介:朱芒,上海交通大学凯原法学院教授,法学博士 文章来源:陈映芳主编:《城市治理研究(第二卷):城市更新中的文化认同与社会参与》,上海交通大学出版社2017年版,第108-122页。③具体内容表现的是居民为主体的活动,即使在官方主导的活动方面,居民通常也积极地以一定的形式深度参与其中。
④针对地区规划初步方案提出意见的方法,以及规定利害关系人提出意见书的期限。这样的背景中,城市关系表现为官民关系中的"公"与"私"的对立关系。
从指导纲要的这些内容中可看到,第②项则提出了需要对应居民在"社区营造"方面的需求,进行事前沟通的事项。三轮田通过向名古屋市、爱知县、商会、住宅公团等相关机构游说以市民为中心的"社区营造"理念,在住宅公团名古屋分所的支持下,于1962年组建了以其为核心的"荣东再开发促进协议会准备会",并提出"社区营造"的基本设想。这些基准或规划通过参与到相应规划的编制过程中,与土地开发者和地方共同团体一同解决相关的城市发展问题。二战之后,随着新宪法和地方自治法的颁布,日本城市规划的旧法被作了若干的修改,但整体上依然有效地存续了20多年。
③无论如何,都应在居民自主性活动的基础之上,寻求与市政府、商会、住宅公团的合作。在上述"社区营造条例"发展的过程中,有一个重要的时间点尤其值得关注。
到20世纪80年代初,其实施了区划整理项目的土地已经占到了全市土地的62%,居日本第一位。在小泉内阁时代,甚至出现了政府在"全球化时代的社区营造"的题目之下,推行的却是大城市中心部,尤其是东京都中心部商务区(CBD)的再开发和城市更新项目。
②地区规划初步方案的展示方法,尤其是必须以公告等方法展示的内容以及展示的场所等规定。随着这里社会运动事件的增多,相应的地方立法者开始形成了两个重要的认识。
第四位是横滨市,占18%。如上面所指出的那样,指导纲要实际上是由地方共同团体代行了市民或居民的主体地位。见高木鉦作《都市計画法(法体制再編期)》,载《日本近代法発達史》勁草書房1960年第133页。[5]久保光宏,2005,《まちづくり協議会とまちづくり提案》,京都:学芸出版社。
此后,随着制度建设的深入,地方公共团体进而通过地方性立法,以制定条例的方式建立起正式的"社区营造"法律制度。从这些理念中可以看到,解决中心城区问题的对策,不能局限于单纯的商业再开发,而应注重"城市中心居住"价值。
10有观点认为,城市规划之所以能够成立,其根据在于"公"对于"私"的优先性,但对于什么是"公"的问题,除了依靠国家强制力的"国家公共性"之外,同时也必须认识到"市民公共性"及其内容构成。2."社区营造"条例 在地方公共团体能够行使立法权的范围之内,自20世纪70年代开始出现被称之为"社区营造条例"的地方性法规。
制作和运行该共同的场合便是"社区营造"的目标,其活动需要这样的基本理念:①整体的理念:社区不是零碎状的存在,而是一个整体。这些做法,一方面国家和政府在立法等活动时,通过接受这一概念的表述而同时也一定程度上接受了其对制度建设的要求,如后述部分提到的现今法律制度中对地方主体和市民或居民参与的吸收,但另一方面,无疑在一定程度上导致了当前"社区营造"概念的复杂化、空洞化和模糊化。 |